Como es de público conocimiento, el proyecto de ley de reforma tributaria en su artículo 6° plantea la derogación del Decreto Ley 600 (DL 600), Estatuto de la Inversión Extranjera, a partir del 1° de enero del 2016.
El debate sobre el DL 600 no es nuevo. En al año 2010, con ocasión de la discusión de la Ley 20.469, el Ejecutivo alcanzó un acuerdo con la Comisión de Hacienda del Senado, para crear una Comisión de Alto Nivel que estudiara la modernización del DL 600. El informe evacuado por la Comisión, en síntesis, recomendó mantener vigente el Estatuto de Inversión Extranjera, con leves enmiendas, en particular, modificando la invariabilidad de la carga impositiva efectiva total aplicada a los inversionistas en el Contrato Ley.
¿Qué es el Decreto Ley 600? El DL 600 no es más que un instrumento de política económica que regula las transferencias de capitales extranjeros hacia Chile y otorga una serie de garantías y derechos a los inversionistas.
En los últimos meses, hemos oído opiniones contrarias a su eliminación, tanto por parte de parlamentarios y embajadores de países extranjeros, como de representantes del sector privado nacional. El argumento principal y repetidamente utilizado para justificar su no derogación, corresponde a la certidumbre jurídica que este cuerpo legal entregaría al inversionista extranjero.
Siguiendo esa línea de argumentación, podemos sostener, a contrario sensu, que la actual normativa que afecta a la inversión extranjera en Chile, diferente al DL 600 y a la legislación común, a saber, la Ley Orgánica del Banco Central, el capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales, los Acuerdos de Libre Comercio y los Acuerdos para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones, no son suficientes ni otorgarían certeza jurídica y debida protección al inversionista extranjero y a sus inversiones.
La Constitución Política de la República reconoce la igualdad ante la Ley, garantizando al inversionista extranjero un trato igual o no menos favorable que el otorgado a los inversionistas nacionales. De igual forma, les asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica en el país.
La Ley Orgánica del Banco Central consagra el principio de la libertad cambiaria. Como parte de un proceso paulatino de apertura de la cuenta de capital, el Consejo del Banco ha adoptada decisiones en relación al Compendio de Normas de Cambios Internacionales, las cuales han simplificado de manera significativa la normativa cambiaria. Hoy en día no se requiere autorización formal del Banco Central para liquidar divisas. El inversionista debe dirigirse directamente a una institución bancaria para adquirir las divisas correspondientes. Es más, el Banco Central debe adoptar todas las medidas necesarias a fin de que el mercado cambiario formal esté constituido por un número suficiente de personas o entidades que permitan su funcionamiento en condiciones de adecuada competencia.
Los capítulos sobre inversión incorporados en los Tratados de Libre Comercio (TLCs), así como los Acuerdos para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones (APPIs), otorgan al inversionista extranjero altos grados de protección frente a la acción del Estado o de los particulares, entregándoles, incluso, el derecho de someter al conocimiento de un tribunal arbitral internacional (CIADI, UNCITRAL) una diferencia producto de la violación de las normas sustantivas contenidos en dichos acuerdos. Sin perjuicio de aquello, el inversionista puede también recurrir a las cortes nacionales y demandar su pretensión frente al incumplimiento de dichos acuerdos o de otras medidas que considere puedan afectar sus intereses.
En particular, los capítulos sobre inversión en los TLCs incorporan disciplinas relativas al Trato Nacional (igualdad de trato frente a los nacionales), Nivel Mínimo de Trato (trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo y las seguridades plenas), transferencias de capitales (obligación que las transferencias de capitales se realicen libremente, sin demora, desde y hacia el territorio del inversionista) y expropiación (Chile no puede expropiar o nacionalizar una inversión, directa o indirectamente, a no ser que cumpla con estrictos estándares, entre ellos, el apego al debido proceso), entre otras.
Según estadística del Comité de Inversiones Extranjeras, al menos el 90% de las inversiones acogidas al DL 600, provienen de países con los cuales Chile tiene tratados internacionales vigentes.
Es un hecho que los inversionistas han canalizado sus inversiones hacia Chile a través del DL 600. Pero ¿dejarán de invertir si se elimina este estatuto? ¿Pesará más el temor a la falta de invariabilidad tributaria o al acceso al mercado cambiario formal, que los rendimientos futuros esperados para dicha inversión?
Objetivicemos el debate con el siguiente ejercicio. Existen 3 destinos en el mundo, aparte de Chile, atractivos para la inversión en el sector minero, a saber, Australia, Canadá y Sudáfrica. Analizada su normativa en materia de inversión extranjera, ninguno de ellos cuenta con contratos de estabilización como el contrato de inversión extranjera DL 600. En la región, países como Perú (luego de la firma del TLC con EE.UU.), Colombia o Brasil tampoco lo establecen.
A modo de ejemplo, examinemos el marco normativo australiano.
Éste se compone, en lo medular, de dos cuerpos legales: a) Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 (FATA); y b) Foreign Acquisitions and Takeovers Regulation 1989 (FATR). La FATA confiere al Estado australiano la facultad de impedir el ingreso de una inversión extranjera considerada contraria al interés nacional. Así, una inversión extranjera destinada a la adquisición del control de una persona jurídica australiana, o de derechos en un bien raíz situado en Australia, determinada como contraria al interés nacional, puede ser rechazada. Este proceso de “screening” es realizado por el Consejo de Revisión de la Inversión Extranjera (Foreign Investment Review Board, FIRB). Qué se considera contrario al interés nacional, es determinado arbitrariamente por el FIRB, teniendo en consideración los intereses de la comunidad australiana. Dichos intereses se resguardan restringiendo la inversión extranjera en sectores sensibles, tales como, medios de comunicación y proyectos inmobiliarios residenciales. En un país con un cuerpo legal predeterminado, pero con la facultad de restringir el ingreso de inversión extranjera de manera arbitraria, en el período 2007-2013, las solicitudes de inversión aumentaron en un 35,8% (según datos del Instituto nacional de estadísticas australiano).
El debate que suscita la eliminación del DL 600 requiere, al menos, que quienes participen en él cuenten con conocimiento sobre el derecho de las inversiones, con una visión económica del potencial impacto que su eliminación pueda producir en el flujo de las mismas y una opinión informada sobre los sistemas de atracción y protección de las inversiones en otras latitudes, sean éstas países OCDE u otras de interés comparativo.
La derogación del DL 600 no es intrínsicamente errónea, pero requiere ser estratégicamente pensada de modo de avanzar hacia una regulación moderna e integrada de la inversión extranjera, donde los incentivos a la inversión se encuentren estructurados de forma acertada, conservando aquellos correctamente localizados – como los beneficios tributarios a los créditos extranjeros o la exención de IVA al activo fijo no encontrado en Chile – y eliminando aquellos que resultan redundantes, tomando en consideración el actual estado del marco regulatorio vigente.
Concordamos con quienes sostienen que los capitales que se internen al amparo del Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales pueden quedar sujetos a las restricciones futuras que el Banco Central de Chile determine aplicar de conformidad con su Ley Orgánica Constitucional, por ejemplo, a la imposición de un encaje cambiario, lo cual no afectaría a aquellas inversiones sujetas al DL 600 (con excepción de la situación específica de los créditos asociados a una inversión extranjera). Sin embargo, restricciones cambiarias como las descritas existen prácticamente en todas las legislaciones del mundo, sean de países OCDE o no.
Por lo tanto, sostener inequívocamente que la eliminación del DL 600 devendrá en incertidumbre jurídica y pérdida de confianza de los inversionistas, sin antes analizar, seriamente, el actual estado de la normativa que regula la inversión extranjera en Chile, estudios formales sobre las preferencias de los inversionistas vis a vis las tasas de retorno de su inversión y la experiencia internacional en materia de protección y atracción de inversiones, nos parece apresurado. El inversionista extranjero es un actor sofisticado dentro del mercado financiero. La supuesta inestabilidad que pueda enfrentar, la incorporará en los retornos que le exigen los proyectos y en Chile, todos los indicadores de riesgo están en niveles similares a los de países OCDE.
El DL 600 se introdujo en un tiempo en que los inversionistas extranjeros aún enfrentaban incertidumbres con respecto a la repatriación del capital y al tratamiento fiscal. Esos temores ya no existen. Chile debe concentrarse en mejorar su atractivo como destino de inversiones a través de medidas que apunten a incrementar su competitividad desarrollando acciones de atracción de inversiones extranjeras en áreas estratégicas como la innovación tecnológica, las energías renovables no convencionales, o la sustentabilidad medio ambiental. Nuestra institucionalidad es fuerte y estable. No existe argumento serio y objetivo que indique lo contrario. El camino cierto y estable por el que el Estado y los inversionistas deben transitar, se construye con un debate informado y transversal, que apunte a desarrollar al país, aprovechando los capitales extranjeros. No perdamos la oportunidad de llevarlo adelante.