El Derecho Internacional ha desarrollado diversos criterios para establecer el vínculo de la nacionalidad entre una persona y un determinado Estado. Dichos criterios han evolucionado más allá de criterios meramente formales, especialmente el de la residencia, a favor de factores empíricos de vinculación entre una persona y el Estado cuya nacionalidad reclama. En el arbitraje inversionista-Estado, el interés práctico radica en que en la mayoría de los Acuerdos para la Promoción y Protección de Inversiones, a diferencia de los capítulos relativos a inversión en los Tratados de Libre Comercio (TLC), no se encuentra desarrollado con precisión el alcance de la nacionalidad de un inversionista que pretende demandar a un Estado. Por regla general, al definir inversionista solo se señala que debe tratarse de un “nacional” del Estado no receptor de la inversión, a diferencia de lo indicado en la convención del CIADI que en su artículo 25, sobre jurisdicción, regula de manera precisa la materia estableciendo que en ningún caso se entienden como nacionales aquellas personas (inversionistas) que, tanto a la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje, como en la fecha en que fue registrada la solicitud, tenían, también, la nacionalidad del Estado parte en la diferencia.
El detalle con que se trate la nacionalidad del inversionista en el texto del acuerdo que regule una controversia, o la falta de este detalle, será determinante a la hora del análisis del tribunal arbitral en materia de jurisdicción.
A continuación alguna jurispreudencia y práctica relevante sobre el tema.
Jurisprudencia básica
Corte Internacional de Justicia
- Nottebohm[1]
La Corte Internacional de Justicia expresó una regla básica en el caso Nottebohm (Liechtenstein vs. Guatemala):
“…un hecho social de conexión, una genuina conexión de existencia, intereses y sentimientos, junto a la existencia de derechos y deberes recíprocos. Puede considerarse como la expresión judicial del hecho de que el individuo sobre el cual se confiere [la nacionalidad]…está de hecho conectado más estrechamente con la población del Estado que confiere la nacionalidad que con aquella de cualquier otro Estado.”
“Los árbitros internacionales han dado preferencia a la nacionalidad real y efectiva, aquella otorgada de acuerdo a los hechos, aquella basada en vínculos de hecho más fuertes entre la persona involucrada y uno de los Estados involucrados…la residencia habitual del individuo involucrado es un factor importante, pero hay otros factores, como el centro de sus intereses, sus vínculos familiares, su participación en la vida pública, vinculaciones mostradas por él por un país determinado e inculcado a sus hijos, etc..”
- Barcelona Traction[2]
Prueba del vínculo real y efectivo aplicado por la Corte a personas jurídicas.
En el caso Barcelona Traction, la Corte decidió la procedencia del otorgamiento de protección diplomática por parte de Bélgica a una empresa constituida en Canadá, por inversionistas belgas, que realizaba operaciones en España.
Sí bien el voto mayoritario de la Corte manifestó que la aplicación del precedente contenido en el caso Nottebohm no era aplicable, en la práctica aplicó un criterio de vinculación efectiva al decidir que la empresa tenía la nacionalidad canadiense:
“Los fundadores de la empresa la crearon bajo la ley canadiense y ha permanecido bajo esa ley por más de 50 años. Ha mantenido su oficina registrada, su contabilidad y su registro de accionistas en Canadá. Se han sostenido reuniones de directorio en ese país por muchos años. Ha sido registrada con las autoridades tributarias de Canadá. Por tanto, un vínculo cercano y permanente ha sido establecido, fortificado por el paso de más de medio siglo”.
El Juez Gros, en su opinión separada, expresó que:
“El caso Nottebohm debe ser aplicado a las empresas, por cuanto el factor vinculante de interés económico entre las inversiones y su verdadero Estado de origen es esencial…Lo que se requiere [para otorgar el derecho de protección diplomática a Bélgica] es probar una conexión genuina con la economía durante un periodo continuo.”
Arbitrajes internacionales
- Italian-US Conciliation Commission (1955)
De igual forma, este principio ha sido desarrollado por la práctica internacional principalmente a través de decisiones arbitrales. La Italian-United States Conciliation Commission, en su decisión[3] del 10 de junio de 1955 estableció:
“En el derecho consuetudinario internacional hay dos principios en el problema de protección diplomática en casos de doble nacionalidad. El primero de estos, basado en la igualdad soberana de los Estados en materia de nacionalidad, impide la protección respecto de aquellos que sean simultáneamente nacionales del Estado demandado. El segundo principio – el de nacionalidad efectiva – tuvo su origen en el derecho internacional privado, es decir en aquellos casos en que las cortes de un tercer Estado tenían que resolver conflictos de leyes de nacionalidad. Pero fue rápidamente transportado a la esfera del derecho internacional público por decisiones y doctrina, dada su evidente justicia.”
- Iran-US Claims Tribunal (1984) [4]
En el caso “Decision Concerning Jurisdiction over Claims of Persons with Dual Nationality”, se realizó un extenso análisis sobre el tema. El Tribunal citó tanto el caso Nottebohm, como el Italian-US Conciliation Commission. Utilizó los criterios establecidos en Nottebohm (residencia habitual, centro de intereses, lazos familiares, participación en la vida pública y otras formas de vinculación) como los fundamentos para su decisión. El Tribunal concluyó:
“…La regla relevante del derecho internacional que el Tribunal debe tomar en cuenta para los efectos de interpretación…es la regla que fluye de la decisión de Nottebohm, la regla de la nacionalidad real y efectiva, y la búsqueda de los vínculos fácticos de mayor fuerza entre la persona involucradas y uno de los Estados cuya nacionalidad está involucrada”.
- Otros casos de interés
Reclamación Flegenheimer[5] (1958);
Reclamación Merge (1955); y
Esphahanian v. Bank Tejarat (1983).
Práctica y doctrina
El concepto de nacionalidad efectiva ha recibido un uso amplio y sistemático en todos los ámbitos relacionados a la nacionalidad en el derecho internacional. En los “Draft articles on nationality of natural persons in relation to the succession of States (1999)”, la Comisión de Derecho Internacional incluyó el siguiente artículo:
Artículo 19
Otros Estados
Nada en el presente modelo requiere que un Estado trate a una persona que no tiene vínculo efectivo con un Estado como nacionales de ese Estado, salvo que ello resultaría en tratar a esas personas como apátridas.
Comentando este modelo y el trabajo de la Comisión, el representante de México declaró:
“La aplicación del principio de nacionalidad efectiva, en base a un vínculo real y efectivo, tomando como criterio principal pero no único la residencia habitual, es un aspecto importante en la resolución de los problemas que se derivan de la sucesión de Estados. El principio está fuertemente arraigado en el derecho internacional y su inclusión en el modelo es una necesaria consecuencia de ese arraigo.” (Bernardo Sepúlveda Amor, 1997)
De igual forma, el criterio de nacionalidad efectiva fue utilizado por Amnistía Internacional en su informe “Bhutan: Nationality, expulsion, statelessness and the right to return” (septiembre de 2000) donde señala:
“La residencia extendida es uno de los medios fundamentales para medir la importancia del vínculo entre un individuo y un Estado, pero no es el único factor”.
La aplicación de la nacionalidad efectiva, en caso de doble nacionalidad, fue incluida entre las propuestas de los países incorporadas al borrador de capítulo de inversiones del ALCA (definición de inversionista).
El Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre Chile y Estados Unidos, en su Sección C, al definir inversionista de una Parte señala:
“…significa una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de dicha Parte, que tiene el propósito de realizar, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de la otra Parte; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva.”
[1] Liechtenstein v. Guatemala, ICJ Reports 1955, pp.4ff
[2] Barcelona Traction, Light and Power Co. Caso Bélgica v España, ICJ Reports 1970
[3] 14 Rep. Int’l Arbitral Awards 236
[4] Iran-US Claims Tribunal (1984) caso A/18 Iran-US Claims Tribunal. Full Tribunal. (1984) 5 Iran-U.S.C.T.R. 25
[5] Flegenheimer Claim Italian-US Conciliation Commission: SAuser Hall, Matturri, Sorentino. (1958)25 I.L.R. 91